January 15, 2026
Tăng Hiến Chí
Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế – Luật, ĐHQG–HCM
Tổng quan
Trong bối cảnh nền kinh tế toàn cầu ngày càng phát triển, theo đó các quan hệ hợp đồng càng trở nên phức tạp hơn bao giờ hết, đòi hỏi những công cụ pháp lý linh hoạt và hiệu quả để quản lý rủi ro và bảo vệ quyền lợi các bên. Một trong những điều khoản hữu ích và hiệu quả, được thừa nhận rộng rãi ở cả hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, đó là điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (gọi là Liquidated Damages). Đây là một thỏa thuận được các bên ấn định trước trong hợp đồng, quy định một khoản tiền cụ thể và xác định được mà bên vi phạm sẽ phải trả cho bên bị vi phạm nếu không thực hiện đúng, đủ một hoặc một số nghĩa vụ nhất định. (Hobbs, V. 2016) Tuy rằng phổ biến và được thỏa thuận nhiều trong hợp đồng, nhưng cách hiểu và cách áp dụng điều khoản này vẫn còn thiếu sự đồng nhất, thể hiện sự khác biệt sâu sắc trong tư duy pháp lý giữa các hệ thống pháp luật trên thế giới.
Bản chất và mục đích của điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính giữa hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa
Bản chất cốt lõi của việc ước tính nằm ở sự dự liệu và định lượng hóa trước những tổn thất, mất mát có thể xảy ra trong tương lai. Chính vì thế, thay vì phải chờ đến khi hành vi vi phạm xảy ra mới tiến hành một quy trình phức tạp để xác định thiệt hại và yêu cầu bồi thường, thì các bên đã chủ động đàm phán cũng như thống nhất một con số bồi thường ngay từ giai đoạn soạn thảo hợp đồng. Điểm đặc biệt này đã tạo ra sự khác biệt cơ bản so với điều khoản bồi thường thiệt hại thông thường, bên bị vi phạm không phải gánh vác nghĩa vụ chứng minh ba căn cứ cốt lõi: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng, (ii) có thiệt hại thực tế xảy ra, và (iii) có mối quan hệ nhân quả trực tiếp giữa hành vi vi phạm và thiệt hại đó. Ngược lại với các nguyên tắc yêu cầu bồi thường thiệt hại thông thường, với điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, bên yêu cầu bồi thường không có nghĩa vụ phải chứng minh thiệt hại thực tế và mối quan hệ nhân quả trực tiếp giữa hành vi vi phạm và thiệt hại đó, bởi lẽ việc này trong nhiều trường hợp là vô cùng khó khăn hoặc thậm chí là bất khả thi. Do vậy, mục đích cốt lõi của điều khoản này là để bù đắp, đền bù cho những mất mát, tổn thất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu, chứ không nhằm mục đích răn đe, trừng phạt bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng. (Quang, T. 2021)
Sự khác biệt trong quan điểm về bản chất và mục đích này cũng chính là lằn ranh phân định rạch ròi cách tiếp cận giữa hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Tại các quốc gia theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ, pháp luật được hình thành chủ yếu qua các án lệ, phán quyết của Tòa án xét xử. Một thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính chỉ được công nhận có hiệu lực khi nó là một sự ước tính thiện chí và hợp lý về thiệt hại thực tế có thể xảy ra trong tương lai. Đơn cử, một phán quyết trong vụ kiện Cavendish (tranh chấp hợp đồng mua bán doanh nghiệp) của Tòa án Anh đã là làm sáng tỏ điều khoản này chỉ hợp lệ khi nó được dùng để bảo vệ “lợi ích hợp pháp” của một bên, miễn là khoản tiền phải trả không quá cao hoặc vượt quá một cách bất hợp lý so với lợi ích mà bên đó đang cố gắng bảo vệ. (Hobbs, V. 2016) Nếu khoản thỏa thuận chênh lệch quá lớn so với thiệt hại thực tế, hoặc chứa đựng những nội dung bất hợp lý, nó sẽ bị xem là một “điều khoản phạt” (Penalty) và có thể không giá trị thi hành. Thậm chí, một thỏa thuận như vậy còn có thể bị xem là một hành vi “sát phạt” lẫn nhau giữa các bên, đi ngược lại hoàn toàn với tinh thần và mục đích ban đầu của điều khoản bồi thường.
Trong khi đó, hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, với nền tảng là các văn bản quy phạm pháp luật thành văn, lại có một phương thức tiếp cận phức tạp hơn. Điển hình là tại Pháp, các nhà lập pháp trong một thời gian dài cho rằng việc bồi thường phải dựa trên thiệt hại thực tế và chứng minh được. Họ quan niệm rằng việc ấn định trước một khoản tiền bồi thường vốn dĩ đã mang trong mình mục đích răn đe, trừng phạt, do đó sẽ bị trùng lặp với mục đích của điều khoản phạt vi phạm. (Trang, L. & Toàn, H. 2022) Quan điểm này cho rằng cả hai đều là sự dự liệu trước về hậu quả của vi phạm, vì vậy rất khó có thể tách bạch. Phải đến khi Pháp lệnh số 2016-131 ngày 10/02/2016 có hiệu lực, hai chế tài này mới chính thức có “danh nghĩa” và tên gọi khác nhau trong pháp luật Pháp. Dù vậy, trên thực tế, việc phân định và áp dụng hiệu quả hai chế tài này tại các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa vẫn chưa thực sự rõ ràng và hiệu quả. Do chính mục đích và tính chất của điều khoản này, các bên rất dễ lạm dụng hoặc sử dụng điều khoản này không hợp lý. Tuy nhiên, một điểm chung quan trọng là Tòa án ở các quốc gia này theo hệ thống pháp luật này, bằng quyền lực tư pháp của mình, đều có quyền xem xét hiệu lực của điều khoản và thậm chí có thể điều chỉnh lại khoản tiền bồi thường cho phù hợp với thiệt hại thực tế, nhằm đảm bảo sự công bằng và hợp lý. (Đức, N. 2024)
Quy định pháp luật tại Việt Nam
Đối chiếu với thực tiễn tại Việt Nam, hệ thống pháp luật hiện hành vẫn chưa có sự công nhận chính thức hay một hướng dẫn thi hành thống nhất nào cho điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính. Tuy nhiên, một quy định đã được mở ra từ nguyên tắc tự do thỏa thuận trong Bộ luật Dân sự 2015. Cụ thể, Điều 360 của Bộ luật này quy định bên vi phạm phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, “trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc luật có quy định khác”. Cụm từ “trừ trường hợp có thỏa thuận” có thể được diễn giải là pháp luật dân sự chấp thuận cho các bên tự do ấn định trước mức bồi thường trong hợp đồng. Đây là một cơ sở pháp lý quan trọng, thừa nhận quyền tự do ý chí của các bên, vốn được coi là nền tảng của pháp luật hợp đồng, bởi hợp đồng về cơ bản là “sự gặp gỡ của các ý chí”. (Cương, N. 2013)
Thế nhưng, vế sau của quy định, “hoặc luật có quy định khác” lại tạo ra một rào cản lớn khi áp dụng vào các lĩnh vực chuyên ngành. Theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành, các quy định trong những luật chuyên ngành này sẽ được ưu tiên hơn so với Bộ luật Dân sự 2015. Điển hình là Luật Thương mại 2005, tại Điều 302, đã quy định rất cụ thể rằng giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm “tổn thất thực tế, trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng”. Luật này hoàn toàn không đề cập đến khả năng các bên có thể thỏa thuận trước về mức bồi thường. Do đó, theo quy tắc áp dụng pháp luật, vì Luật Thương mại 2005 đã có quy định riêng nên sẽ không áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự 2015, điều này đồng nghĩa với việc quan hệ pháp luật thương mại không cho phép áp dụng bồi thường thiệt hại ước tính. Tương tự, Luật Xây dựng 2014 cũng quy định rằng “mức bồi thường thiệt hại phải tương đương với mức tổn thất của bên kia”, một lần nữa nhấn mạnh vào việc bồi thường dựa trên thiệt hại thực tế, trực tiếp đã xảy ra.
Kinh nghiệm và gợi mở cho pháp luật Việt Nam
Như vậy, mặc dù pháp luật Việt Nam luôn tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, miễn là không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội, nhưng các quy định “cứng nhắc” trong luật chuyên ngành đã vô hình chung lại “hạn chế quyền tự do ý chí của các bên trong việc ký kết hợp đồng”. (Sơn, D. & Thọ, L. 2005) Việc không thừa nhận một công cụ quản lý rủi ro hiệu quả như bồi thường thiệt hại ước tính trong các lĩnh vực kinh tế quan trọng như thương mại và xây dựng đã tạo ra một khoảng trống pháp lý đáng tiếc, gây khó khăn cho các doanh nghiệp và tổ chức. Từ những phân tích trên, việc học hỏi kinh nghiệm quốc tế để hoàn thiện pháp luật Việt Nam là một điều vô cùng cần thiết:
Đầu tiên, cần phải xây dựng một quy định pháp luật cụ thể, rõ ràng để chính thức công nhận chế định này theo hướng tự do thỏa thuận. Nhưng cũng cần có định nghĩa, phạm vi áp dụng, điều kiện có hiệu lực, các trường hợp vô hiệu, và mối quan hệ của nó với các chế tài khác. Giải pháp khả thi là bổ sung điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính dưới dạng một chế tài mới trong Luật Thương mại 2005 và/hoặc một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự 2015.
Thứ hai, để ngăn chặn sự lạm dụng nhằm sát phạt lẫn nhau, pháp luật cần đặt ra giới hạn hợp lý, chẳng hạn như quy định một giới hạn tối đa cho sự chênh lệch giữa khoản tiền bồi thường ước tính và thiệt hại thực tế theo từng lĩnh vực. Điều này sẽ đảm bảo các bên không lợi dụng điều khoản này để trừng phạt lẫn nhau, đặc biệt khi nó mang lại nhiều lợi ích như tiết kiệm chi phí và phân bổ rủi ro.
Thứ ba, cần trao quyền hạn và trách nhiệm rõ ràng cho các cơ quan tài phán như Tòa án và Trọng tài thương mại trong việc giải quyết tranh chấp. Mặc dù Thẩm phán ở Việt Nam không có quyền giải thích pháp luật như ở các nước theo hệ thống Anh – Mỹ, nhưng pháp luật cần trao cho phép họ quyền để xem xét bản chất của điều khoản thỏa thuận để đảm bảo nó không mang tính trừng phạt “trá hình”.
Cuối cùng, Tòa án nhân dân tối cao có thể xây dựng án lệ hoặc ban hành các văn bản hướng dẫn áp dụng thống nhất trên toàn hệ thống tư pháp. Việc này sẽ giúp phân biệt rạch ròi giữa điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính và phạt vi phạm, tránh tình trạng bất đồng quan điểm pháp lý giữa các cơ quan tài phán, từ lâu vốn là nguyên nhân gây trì trệ và kéo dài quá trình giải quyết tranh chấp.
Tóm lại, điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính là một chế tài hợp đồng văn minh và hiệu quả. Việc hoàn thiện khung pháp lý này sẽ là một bước tiến quan trọng trong các giao dịch, đồng thời thúc đẩy môi trường kinh doanh thương mại tại Việt Nam phát triển lành mạnh và hội nhập sâu rộng hơn với khu vực, trên thế giới./ .
Danh mục tài liệu tham khảo
[1] Cương, N. (2013). Giáo trình Luật Hợp đồng – Phần chung. Hà Nội: Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội.
[2] Đức, N. (2024). “Thực tiễn pháp luật Việt Nam về thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính trong hợp đồng thương mại và một số giải pháp xây dựng pháp luật”. https://vhu.edu.vn/Resources/Docs/SubDomain/kttc/Thoa%20thuan %20boi%20thuong%20thiet%20hai.%20Nguyen%20Minh%20Duc %20(2).pdf, truy cập ngày 3/8/2025.
[3] Hobbs, V. (2016). “New rules on Liquidated Damages Clauses under English Law - could they be useful in your Brand License Agreement?”. https://www.twobirds.com/en/insights/2016/global/brandwrites may/new-rules-on-liquidated-damages-clauses-under-english-law, truy cập ngày 22/8/2025.
[4] Quang, T. (2021). “Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính”. Tạp chí Nhà nước và pháp luật. 05(429).
[5] Sơn, D. & Thọ, L. (2005). “Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam”. Tạp chí Khoa học pháp lý. 26(1).
[6] Trang, L. & Toàn, H. (2022). “Bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật các nước - Kinh nghiệm cho Việt Nam”. Tạp chí Phát triển Khoa học và Công nghệ – Kinh tế-Luật và Quản lý 2022. 6(4):3665-3671.